Enquanto não se conhece algo, se formulam teorias para explicá-lo. Esse é o caso da posse, desde sempre (pré-Roma!) se debatem juristas sobre que raio deva ser essa “posse”.

Sabe-se apenas que é um fato, algo que o homem simplesmente a pratica (como a união estável ou a greve) ou seja, não precisa do direito para existir; o direito apenas à regula, mas não a cria.

Assim sendo, como conceituar posse? Várias teorias existem; as mais consagradas são a teoria subjetiva da posse e a teoria objetiva da posse.

Tais teorias, existe a “ciência” da existência da coisa, por parte do possuidor.

Pela teoria subjetiva da posse, esta existe quando há poder físico sobre a coisa (corpus) e vontade de tê-la (ânimus).

Pela teoria objetiva da posse, existe o instituto quando há poder físico sobre a coisa e publicidade (visibilidade) desse poder.

Em ambas existe a ciência da existência da coisa, por parte do possuidor; é onde essas teorias “furam”.

Agora, imaginemos que José está caminhando, quando alguém joga um celular na bolsa de José. Ele terá a coisa fisicamente consigo, mas sequer saberá que a tem. E agora, José tem o que?

Por nenhuma das teorias tem posse! Mas tem poder físico sobre a coisa!

Seria essa a “teria simples da posse”? Onde basta o poder físico sobe a coisa para configurar a posse? Mistééério…

 

Classificação da posse:

Uma posse pode ser direta ou indireta (a depender se existe ou não o poder físico sobre a coisa, por alguém), pode ser justa ou injusta. Injusta é a violenta (obtida mediante força ou grave ameaça), clandestina (a que se retira silenciosamente algo da posse de alguém) ou precária (a que nasce de uma quebra de confiança onde alguém devia ter devolvido algo e não devolveu). Pode ainda ser nova ou velha, a depender se tem menos ou mais de um ano e dia de duração, e pode ser “ad interdicta“, quando só dá direito à defesa pelo possuidor e “ad usucapionem” quando pode gerar usucapião para quem a tem.

 

Detalhes:

1 – O Código Civil não ajuda na definição de posse, indicando apenas os seus efeitos. No artigo 1.196 lemos “Considera-se possuidor todo aquele que tem, de fato ou não, um ou mais dos poderes inerentes à propriedade”. Ou seja, o CCB conceitua possuidor e não posse e, ainda assim, trata apenas dos efeitos da posse!

2 – Tais “poderes de propriedade” são quatro: Direito de usar, fruir, dispor e reaver; um dia escrevo sobre eles.

3 – Ah, José não tem detenção da coisa, pois “detenção” é um vínculo de alguém com algo movido por dependência a alguém (tipo guardar a maleta de alguém enquanto se afasta da mesa ou vigiar o imóvel de alguém na condição de vigilante). Mas, mesmo na detenção, há a ciência da existência consigo da coisa!