Há quase três anos, escrevi no post “Uma verdade que incomoda” o fato de que, no Direito, primeiro se decide, para só depois se buscar um fundamento jurídico (mais detalhes, no post).

Isso significa que a atuação no direito encerra-se em uma palavra: convencimento.

Quem conseguir convencer quem tome a decisão, ganha a questão.

A verdade incômoda é que tal decisão pode ter duas fontes: a legítima e a ilegítima.

A decisão será legítima se for baseada em lei, doutrina, jurisprudência, princípio ou analogia etc.

Será ilegítima se baseada em amizade, dinheiro, favor, medo, política, sexo ou promessas.

Sorte teremos nós se os decisores (juiz, desembargador, auditor militar, ministro) sempre se basear em fonte legítima.

E daí advém problemas, três:

1 – Como a fundamentação “formal” da decisão sempre será jurídica (se ainda não lei o postt I, leia), raramente se sabe se a fonte da decisão foi legítima ou não;

2 – Mesmo que se tenha certeza que a fonte da decisão foi ilegítima, quase nunca se pode conseguir provas;

3 – E, ainda que se consiga, ainda se entra no jogo da nova fonte de decisão sobre a invalidade da decisão impugnada.