É fonte de direito ou não essa “analogia”?

A lei nunca está completa. Sempre existirá alguma lacuna, pois os fatos e a sociedade são dinâmicos e a lei, enquanto texto, estático.
Surgem então as fontes indiretas do direito (a fonte direta é a lei!); são a doutrina, jurisprudência, princípios e – para uns sim e para uns, não – a analogia. Eu explico: Para os puristas do texto legal, analogia é fonte, posto que como tal é previsto no artigo quarto da LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) – Sim, lá pode-se ler a analogia como fonte indireta de direito; para outros, que dentre os quais eu me incluo, analogia não é fonte, mas sim técnica de aplicação da lei (ou seja, maneira de aplicar fonte direta).
Partindo da máxima “Ubi eadem ratio ibi idem jus” (onde há a mesma razão, deve existir o mesmo direito), a analogia aplica para um caso sem lei, uma norma existente para um caso semelhante.
No direito civil pode existir analogia, em tese, para qualquer situação, no direito penal não se aplica analogia para prejudicar o réu. No direito administrativo e tributário a analogia também encontra suas limitações de uso.

Assim, o artigo 128 do CP permite o aborto em caso de estupro. Mas costumo colocar a seguinte hipótese, criada por mim, em sala: ”E se a mulher for imobilizada, vestida, e alguém, mediante uma seringa, injetar material genético em seu ovário?”- Houve estupro? Não! Mas haverá uma gravidez consentida? Não! – É o caso típico, pensamos, de aplicação da analogia para se realizar o ‘aborto permitido’, praticado por médico.

Em outro post trataremos sobre a diferença entre “analogia legal” e “analogia jurídica”, bem como o complexo conceito de analogia para a filosofia, já adianto que é algo meio maluco…