Na situação em que todos os filhos do de cujus o sejam também do cônjuge sobrevivente, é reservado a este a quarta arte da herança, devendo os filhos partilharem, igualmente, o restante.
Assim:
• Caso haja um filho único do casal, será meio a meio da herança entre o cônjuge sobrevivente e o filho.
• Caso hajam dois filhos comuns do casal, será um terço par ao cônjuge e um terça para cada filhos.
• Caso existam três filhos comuns do casal, será um quarto do quinhão da herança para o cônjuge sobrevivente e um quarto para cada filho.
Até aqui notamos que o cônjuge ficou com o mesmo montante que os filhos.
Mas agora a coisa muda…

Caso o casal tenha quatro filhos comuns, o cônjuge sobrevivente caberá um quarto da herança, sendo o restante dividido igualmente entre os filhos.
Nota-se que, a partir daqui, cada filho ficará com um quinhão menor que o do cônjuge sobrevivente.

Pode ser que o casal não tenha filhos comuns. Neste caso, a lei determina que, caso o cônjuge concorra com filhos apenas do de cujus, caberá a cada um (filhos e cônjuge sobrevivente), quinhão igual da herança.
Até aqui tudo fica claro. Mas surge um problema: E caso haja, por ocasião da morte, filhos do cônjuge com o de cujus e filhos apenas do de cujos, que não o sejam do cônjuge sobrevivente?

A lei é omissa.

Três soluções podem ocorrer:

1. Sempre é reservado ao cônjuge um quarto da herança; Dividindo-se o restante com os filhos dos de cujus, comuns do casal ou não – Essa solução trata todos de forma isonômica – mas pode-se dizer que não existe sentido em filhos apenas do de cujus dividir herança com alguém que não é sua mãe;
2. Divide-se toda a herança igualmente – essa solução desprestigia o cônjuge que, afinal, foi alguém escolhido em vida pelo de cujus, para compartilhar sua sorte. Ou seja: Para o cônjuge sobrevivente é desvantajoso concorrer, na herança, com filhos que não sejam comuns dele e do de cujus, pois significa a diferença entre ficar com no mínimo um quarto da herança, ou parte eventualmente menos.
3. Faz-se dois cálculos de sucessão, a de filhos e a mãe e dos filhos apenas do de cujus – Essa solução, embora seja a mais justa do ponto de vista matemático, se choca com a Constituição, que proíbe qualquer distinção entre filhos, sejam quais forem suas origens: “Art. 227. (…) § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”

A primeira solução é a mais utilizada, por não se chocar, ou se chocar menos, com a lei. Esperamos que um dia haja regulamentação clara de tal situação.


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