Algo que hoje é óbvio um dia foi absurdo; e as discussões sobre o que era absurdo fez mudar algum paradigma; depois a mudança foi aceita, até se tornar óbvia – E depois, nos perguntamos como pôde o atual óbvio já ter sido considerado absurdo um dia.

Sim, leitor, no Brasil, até 1888 seres humanos – os escravos –  podiam ser legalmente vendidos e penhorados; até os anos 40, mulher era considerada relativamente capaz (votar, então, nem pensar!); até 11 de janeiro de 2003 ainda vigia a norma de que o esposo podia anular o casamento em até 10 dias caso descobrisse que sua esposa era pré-deflorada ao casamento;

Essa introdução é pra ilustrar uma discussão já tida por mim e por alguns como absurda (passada), mas que ainda habita as conversas civilísticas: Nascituro (mórula, blástula, embrião, feto) possui personalidade jurídica? – Ora, é claro que sim! Vejamos os argumentos:

  1. “Personalidade é a aptidão para ter direitos e obrigações” – Se existe uma unanimidade na doutrina, é essa.  Quem tem personalidade é pessoa. Ora, são direitos do nascituro: Receber doação, receber herança, reconhecimento de sua paternidade, ter a vida protegida; bem, se “pessoa”  é o ente apto a ter direitos e obrigações, e a própria lei confere direitos ao nascituro, pela conclusão lógico-matemática, nascituro só não seria pessoa se o conceito de pessoa fosse mudado;
  2. O Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, enuncia que “Todo ser humano é pessoa”; então, para se afirmar que feto não é pessoa, precisamos mudar também o conceito de “ser humano”; O referido pacto (na verdade uma “Convenção Americana sobre Direitos Humanos”), de 1969,  foi internalizado no Brasil através do Decreto Legislativo n.27, de 26 de maio de 1992. E o parágrafo segundo do artigo quinto de nossa Constituição institui que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes de princípios e tratados por ela adotados – ou seja, os dogmas de tal tratado não só adentraram ao direito pátrio como foram erigidos a valores constitucionais!
  3. Embora o artigo segundo do CCB enuncie em seu início que “A personalidade começa com o nascimento com vida”, a continuação da leitura do próprio artigo grita “mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”; – Bem, ou há direitos ou não, se houver direito há personalidade, então…
  4. No Código Penal, o aborto consta como “Crimes contra a pessoa”, e antes que você diga que a vítima do aborto é a mãe, lembre que uma das modalidades de aborto é justamente o “Provocado pela gestante”, e não se pune autolesão (exceto para fraudar seguro!) certo? – Ou seja, a pessoa protegida pelo Código Penal, neste caso, é o próprio nascituro!
  5. Ah, e para os legalistas de plantão que batem o pé (vez em quando tem algum nas minhas aulas também) dizendo “ mas o artigo segundo do CCB diz que a ‘personalidade começa com o nascimento com vida!’”  – Bem, lei por lei, leia o que escrevi acima sobre o código penal– Se o CCB diz isso no início do artigo segundo, o CP textualmente o chama de pessoa, e como as duas leis são Leis Ordinárias, sem hierarquia dentre elas, se faria prevalecer em última análise, o Código Penal, posto que este tutela a vida (no caso do aborto), em contraposição ao Código Civil, que basicamente tela patrimônio;
  6. Não faltam nomes de peso para embasar a tese; Maria Helena Diniz inclusive nomeia as personalidades: a do nascituro chama-se “personalidade formal”, que após o nascimento com vida se transforma em “personalidade material”; e Hans Kelsen afirmava que “basta um feixe de direitos e obrigações para que haja personalidade”;

Bem, espero ter lhe convencido que nascituro é pessoa. Mas lembre-se que meu escopo aqui é só esse mesmo; agora, provar quando se inicia a personalidade (se com a concepção ou com a gravidez viável) é outro assunto, pra futuro post.

oairb

comments (7)

  • Estou convencidíssima de que o nascituro é pessoa. Super bem fundamentada a sua tese!!! Parabéns!!!!

  • Como dito no item 1, atribuir direitos e deveres significa afirmar a personalidade. Notadamente no art. 2º do CCB, o nascituro tem os seus DIREITOS postos à salvo, ressalta-se a palavra “DIREITOS” e não a mera expectativa destes, ao nascer com vida, logo não é res e sim pessoa, aplica-se o regime das pessoas ao nascituro, dentre os quais o direito incosteste da VIDA.

    A grande discussão a se tratar, nesta época que emerge os direitos de quarta geração, é ligada a bioética, campo a ser desvendado por nós, futuramente :D.

    • mario pascoal romano Reply

      Concordo com a opinião da colega quando ela coloca que o nascituro é pessoa, perfeita a sua tese. Abração Marquinho.

  • Oi professor! assisti a sua aula na qual explanava sobre o feto ser pessoa, tambem tomei um susto O.O, pois ate entao havia lido algumas doutrinas. O questionamento seria: Se em uma prova de concurso ou algo parecido, teria que levar em consideracao o CCB, em que o feto e reconhecido como pessoa somente no nascimento com vida? Obrigado!!!

    • Marco Evangelista Reply

      Questão de marcar: Marque que a capacidade começa com o nascimento com vida, pois essa é a literalidade do art. 2* do CCB.
      Questão de escrever: Obrigatoriamente tem que colocar as duas correntes, pois em tais questões o que se pretende descobrir se há ciência da discussão acerca do tema.

  • Pois, é tenue correcto e aceitável o fecto ser considerado ja pessoa, porque afinal pertence a classe dos Humanos e que acarreta ja DIREITOS JURIDICOS. Mais quando se fala de capacidade ao fecto acho menos aceitável. pois capacidade adiquere-se aos 18 anos de idade.

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