Ainda que sendo um dos institutos mais antigos da humanidade, até hoje exitem controvérsias sobre, afinal, o que É o casamento, para o direito. Longe estamos, ainda, de um conceito definitivo.

Basicamente, existem três teorias sobre sua natureza jurídica:

1º) Teoria Clássica ou Contratualista – O casamento é um contrato, simplesmente.

2º) Teoria Institucionalista – O casamento seria uma instituição social, um ato-condição para que normas de ordem pública iniciem sua vigência entre o casal;

3º) Teoria Mista ou Eclética: Para esta corrente o casamento é um ato complexo, que une o elemento contratual com o elemento institucional.

Minha posição:

Não podemos apenas dizer que casamento é contrato, pois nem todas as normas da teoria geral do contrato lhe rege;

Não é uma instituição, até porque cada vez mais, seja por lei, seja por jurisprudência. Os nubentes podem ter maior liberdade quanto ao regime de bens (art. 1.639) por exemplo, que desejam ter, podendo até criar regimes de bens, ou seja, não há tanto institucionalismo assim.

Não gostamos da teoria eclética ou mista simplesmente pelo nome, diz-se que é “eclético ou misto”, no direito, tudo aquilo sem classificação e que algum doutrinador teve preguiça de criar uma classe específica para o instituto!

Portanto, casamento é um contrato de natureza especial. Temos como provar a nossa teoria:

Na Parte Geral do Código existe o defeito chamado “erro”, com suas regras (art. 138 do Código Civil) e prazo (art. 178) próprios para ser arguido. Mas existe, no título do casamento, um defeito “erro” (art. 1.557), com suas regras próprias (art. 1.559).

Ora, se até um defeito pode ter uma regulamentação genérica na parte geral e uma regulamentação específica no seu título próprio da parte especial, porque o contrato igualmente não o pode?

Assim, o casamento é um Contrato Especial (ou de natureza especial), não necessariamente regido pelas regras gerais do contrato (arts. 421 a 480), mas sim pelas regras que lhe são peculiares (art. 1.511 a 1.582 do CCB).

Aliás, dia desses escrevemos sobre um trabalho prático que eu presenciei na faculdade, onde equipes encenavam a celebração de um casamento. Fui informado que os vídeos de tais encenações já estão na rede, você pode assisti-los aqui, aqui e aqui.

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